La Nomination D'un Expert De Gestion

Cas pratique

Mme Lacroix, actionnaire à hauteur de 9% au sein de la société SA Dupond, est inquiète au sujet de la nouvelle politique lancée par le P-DG de la société. En effet, depuis sa nomination, ce dernier s'est engagée dans de coûteuses opérations. C'est ainsi que suite à l'achat d'une entreprise multimédia, la société s'est lourdement endettée à plusieurs millions. Elle souhaite donc demander immédiatement en justice la désignation d'un expert de gestion.

Quelles sont les conditions requises pour qu'un actionnaire minoritaire puisse demander en justice la désignation d'un expert de gestion?

En cas de crise au sein d'une société, le législateur est venu permettre, depuis la loi du 24 juillet 1966, l'intervention d'un tiers, l'expert de gestion, qui serait chargé d'enquêter sur le point litigieux pour les sociétés par actions et pour les sociétés à responsabilité limitée. Cependant, par une loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, le législateur est venu modifier le régime concernant la désignation d'un expert de gestion pour les sociétés par actions.

En l'espèce, il s'agit de la société SA Dupond, donc une société par actions. Il convient alors de se concentrer au régime que prévoit la loi du 15 mai 2001 sur la nomination d'un expert de gestion au sein d'une société par actions.

Pour la nomination d'un expert de gestion, des conditions de recevabilité de l'action de désignation doivent être remplies (I), avant les conditions de fond de la nomination (II).

I] Les conditions de recevabilité de l'action

Avant d'obtenir la nomination d'un expert de gestion, l'article L. 225-231 alinéa 1er du Code de commerce exige une phase amiable. Elle consiste en une interrogation préalable, par laquelle les associations et les actionnaires, ces derniers pouvant se regrouper, peuvent poser par écrit au président du conseil d'administration ou au directoire, des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société. La réponse du dirigeant devra être communiquée au commissaire aux comptes. L'exigence de cette question préalable constitue la première condition de recevabilité de la saisine du juge car en l'absence de celle-ci, la procédure de nomination d'un expert de gestion ne peut débuter. D'ailleurs, la Cour d'appel de Paris est venu préciser dans un arrêt du 26 mars 2003, que l'absence de cette phase préalable, permettant par suite une éventuelle saisine du juge, ne peut être remplacée par l'envoie d'une demande en cours de procédure pour saisir la juridiction.

Ensuite, à défaut de réponse dans un délai de un mois ou à défaut de communication d'éléments de réponse satisfaisants, l'alinéa 2 du ledit article permet aux actionnaires de demander en référé la désignation d'un ou de plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur la ou les opérations de gestion litigieuses. À ce sujet, la chambre commerciale de la Cour de cassation est venue préciser dans un arrêt rendu le 17 janvier 2006, le pouvoir d'appréciation du juge sur les réponses aux questions posées au dirigeant. Ainsi, si un actionnaire invoque un défaut de communication d'éléments de réponse satisfaisants à sa demande de désignation d'un expert de gestion, le juge devra apprécier si la réponse est bel et bien insatisfaisante afin de justifier la demande d'expertise. À contrario, et c'était le cas en l'espèce, le juge peut estimer que les éléments de réponse sont satisfaisants, malgré le défaut invoquait par le demandeur, et donc refuser la nomination d'un expert de gestion. Ainsi, le caractère insatisfaisant de la réponse constitue la deuxième condition de recevabilité de l'action.

Enfin, il convient de préciser quel actionnaire est en mesure de demander en référé la désignation d'un expert de gestion. L'article L. 225-231 du Code de commerce pose une condition pour avoir la qualité d'agir en demande de référé. Effectivement, il faut que le ou les actionnaires souhaitant, soit individuellement soit en groupe, faire une telle demande, représentent au moins 5% du capital social de la société. Cette condition manifeste bien l'idée selon laquelle l'expertise de gestion est la mesure de protection des minoritaires, car dans la plus part des sociétés, il est rare que les actionnaires minoritaires disposent de moins de 5% du capital. Le but du législateur étant de favoriser leur action au sein des sociétés par actions. Cependant, il faut s'interroger sur le moment auquel il convient d'apprécier cette qualité d'agir. À cette question, c'est la jurisprudence de la chambre commerciale dans un arrêt du 6 décembre 2005 qui est venue y répondre. La Cour de cassation considère en effet, que l'existence du droit d'agir en justice s'apprécie à la date de la demande introductive d'instance et ne peut être remise en cause par l'effet de circonstances postérieures. Ainsi, la qualité d'agir à la date de la demande en référé de la désignation d'un expert de gestion constitue la troisième et dernière condition de recevabilité de l'action en justice.

Malgré le fait que les conditions de recevabilité de la demande en référé de la désignation d'un expert de gestion soient remplies, l'action est toutefois subordonnée à l'exigence de conditions de fond de la nomination.

II] Les conditions de fond de la nomination d'un expert de gestion

L'article L. 225-231 du Code de commerce précise dès son alinéa 1er que les interrogations doivent porter « sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société ». Il est donc nécessaire que l'expertise porte sur une opération de gestion, condition exigée en amont, soit au moment de la phase amiable de questions au dirigeant. Depuis longtemps, la jurisprudence définit ces opérations comme les actes émanant d'un organe de gestion à l'exception des décisions prises par l'assemblé générale des actionnaires, car pour la Cour de cassation, au cours de ces assemblés, les actionnaires minoritaires reçoivent toutes les informations nécessaires et peuvent exercer leur droit de critique à l'occasion du vote. De plus, la jurisprudence, en vertu du texte susvisé, précise que le opérations sur lesquelles portent l'expertise

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