Le Pourvoir Normatif Du Juge

Montesquieu disait « Les juges sont la bouche de la loi » (De l’Esprit des Lois, 1748). Ici Montesquieu touchait de loin le problème du pouvoir normatif des juges. Ainsi, le juge « bouche de la loi » est une garantie contre une création arbitraire de droit. Le juge est soumis à la loi, cela relève de la souveraineté historique du législateur. Mais d’un autre côté, il est indéniable de nier le pouvoir grandissant d’interprétation du juge mais plus encore son pouvoir de création du droit. On retrouve ce conflit concernant la compétence du juge plus exactement au terme des articles 4 et 5 du code civil.

Au vue de cette tension, il est donc légitime de nous interroger sur le pouvoir normatif du juge. Robespierre rêvait d’une justice sans jurisprudence, Portalis montrait que cette dernière était indispensable à l’exercice quotidien de la justice, le législateur étant dans l’incapacité de prévoir l’infinité des cas à résoudre dans l’application de ses textes. Dans le silence de la loi, le juge administratif a du pendant longtemps " formuler lui-même la règle générale qui lui permettait de statuer ». Ainsi les Principes généraux du droit exprimés par le conseil d’Etat constituent l’aspect le plus normatif de sa jurisprudence. Ils sont donc des règles non écrites dont il impose le respect à toutes les autorités administratives. L’expression « principes généraux du droit applicables même en l’absence de texte » est apparue ans la jurisprudence du conseil d’Etat à propos des droits de la défense avec l’arrêt Aranu (26 octobre, 1945). Une autre création prétorienne : les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, sont en France à valeur constitutionnelle dégagés par le conseil constitutionnel et le conseil d’Etat. Cette notion est énoncée dans le préambule de 1946, et le conseil constitutionnel en a donné par sa décision du 16 juillet 1971 force constitutionnelle. Les PFRLR sont donc inscrits dans le bloc de constitutionnalité. Le conseil d’Etat vise ainsi à élargir le droit commun administratif, à y étendre des règles issues d’un autre corps de règles ou à corriger les lacunes du droit écrit.

L’expression « le gouvernement des juges » vient donc poser le problème du pouvoir normatif du juge. L’idéal démocratique serait-il remis en cause sachant que ces juges ne sont pas des élus du peuple ?

Au vue de ce problème on peut donc se poser la question suivante : Le pouvoir normatif du juge remet il en cause la légitimité démocratique dont dispose les législateurs, créateurs de la loi ?

Si le juge administratif a déduit son pouvoir normatif (I), il n’en demeure pas moins que cette autorité reste à relativiser au vue de son absence de légitimité démocratique (II)

I. La déduction du juge administratif de ses compétences normatives

Si le rôle normatif du juge revêt une ambigüité au regard du code civil (A), le juge s’est proclamer la compétence de créer du droit pour combler un éventuel vide législatif (B).

A/ L’ambiguïté du rôle normatif du juge au regard du code civil

Le code civil depuis son élaboration a émis une tension quant au rôle du juge. S’il lui interdit d’une part les arrêts de règlement comme dispose son article 5 « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises », le juge a néanmoins l’obligation de statuer sous peine de déni de justice (article 4 du code civil). Le juge doit en effet trancher des cas particuliers, il n’a donc pas de pouvoir normatif. Ce choix s’appuie sur des raisons historiques, les révolutionnaires en réaction aux excès des parlements, on décider d’interdire purement et simplement les arrêts de règlement. Cependant, l’opposition entre l’article 4 et l’article 5 du code civil fait naitre un conflit en pratique. Si les textes sont inexistants, obscures, imprécis, ou contradictoires le juge doit tout de même statuer. Ainsi, il devrait interpréter la loi ou même encore la créer. Donc concrètement, le juge présente un statut ambiguë au regard de son pouvoir normatif. En principe, le pouvoir normatif du juge ne dispose d’aucun fondement textuel.

B/ Une création prétorienne pour combler le « vide législatif »

Comme l’impose l’article 4 du code civil, le juge a l’obligation de statuer, il donc par conséquent amener à créer de nouveaux principes généraux du droit. Le juge crée donc des principes et non des règles (interdiction des arrêts de règlement). Il

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