Qu’est-ce que le droit ?

Dans son dictionnaire des idées reçues, Flaubert écrit au XIXe siècle : « le droit, on ne sait pas ce que c’est ». Et pourtant le droit existe aussitôt qu’existe une société aussi petite soit-elle, aussi inorganisée soit-elle. Prenons le cas des enfants. Dès leur plus jeune âge, ils disent « tu n’as pas le droit ! » ; autrement dit, il y a très tôt la conscience que certaines actions sont autorisées et d’autres non. Autrement dit, il y a une règle supérieure à laquelle tous les membres du groupe doivent se soumettre. Très vite, lorsque cette règle est transgressée, on entend dire ces mêmes enfants « ce n’est pas juste » ; idée que l’équité, l’égalité, la justice a été rompue. C’est la deuxième idée qui vient tout de suite. Cette équité doit être rétablie par une sanction (rôle du juge) ; ces idées de règles supérieures sont des idées propres à l’Homme dès qu’il vit en société.

Qu’est-ce que le droit ? Définir le droit en quelques mots est une tâche difficile. Depuis que le droit est un objet de réflexion, depuis l’époque de la République romaine (Vie siècle avant JC), les tentatives pour définir le droit se sont multipliées. Ces tentatives se sont souvent révélées inexactes, partielles voire réductrices.

Pour les Romains par exemple, le droit c’est « l’art du bon et du juste ». Autrement dit, c’est l’idéalisme qui l’emporte dans la définition du droit. Le droit est un instrument au service d’un idéal de justice et d’équité. En revanche, ces mêmes Romains laissent de côté dans leur définition du droit aussi bien sa nature que ses caractéristiques, seul est dit son utilité. Aujourd’hui encore, il existe plusieurs approches pour définir le droit, dans lesquelles il n’y a plus de place pour l’idéalisme. Certains considèrent le droit comme l’expression de la volonté du législateur, ou plus largement encore, de la volonté du juge voire de la doctrine. Pour ces auteurs, le droit se confond avec ses sources, ce sont donc des définitions du droit à partir de ses sources. Pour d’autres, le droit traduirait des influences philosophique, psychologique ou encore sociales. Pour ces auteurs, c’est la forme de la communauté qui produit ces règles de droit. D’autres auteurs enfin insistent dans leur définition du droit sur le caractère obligatoire propre à la règle de droit. C’est le caractère contraignant du droit, assorti d’une sanction, qui est la principale caractéristique du droit.

Aucune de ces approches n’est totalement juste ni totalement fausse. Chacun met l’accent sur un aspect du droit. En réalité, la nature du droit est beaucoup plus complexe. Pour le saisir, il faut l’aborder par des voix diverses. C’est pourquoi on propose des enseignements historiques dans les facultés de droit. L’approche historique enseigne aux juristes l’expérience. Cette approche retrace la naissance et le développement des solutions juridiques. Elle contribue à resituer, replacer les solutions juridiques dans un cadre plus général en en mettant en rapport avec l’évolution de la société et plus largement l’évolution de la civilisation. Autrement dit, l’approche historique permet d’échapper à la seule vision technique du droit. Elle permet de relativiser la pérennité des règles de droit en comprenant par avance que ces règles vont avec le temps évoluer. La règle juridique n’est pas figée, elle évolue dans son milieu. Tout au long de ces études de droit, je serai amenée à fréquenter les sources formelles du droit, la loi, la coutume, ou encore la jurisprudence. En progressant dans mes études, je rencontrerai des notions de fond (ex : la Constitution, l’Etat en droit public ; la filiation, les obligations en droit privé) qui ont toutes une histoire plus ou moins récente. Il convient de connaître l’évolution de ces notions pour mieux les maîtriser. Les questions actuelles existaient déjà, les solutions changent en fonction de l’époque. Chaque époque de l’histoire apporte donc des éléments à la construction du droit.

Plan chronologique  avec toujours la même question qui sera abordée : celle de l’élaboration du droit.

Chapitre liminaire : Droit du proche orient

Premier chapitre : En quoi l’influence de Rome (VIIIe siècle av. JC – Vie siècle après) s’est révélée capitale pour notre droit

Par opposition au droit Romain, le droit des Ve - Xe siècle de notre ère accuse en termes de technique un net recul. En quoi cette période du Ve - Xe siècle marqué par l’installation des barbares en Gaulle va jouer un rôle capital dans l’installation de notre droit. Cette période va servir d’incubateur et va développer une identité juridique originale construite sur la rencontre de plusieurs systèmes juridiques. Commence ensuite une autre période (Xe-XVe siècle) durant laquelle l’Etat commence à renaître. A cette époque, la France affirme des droits propres composés principalement d’une multitude de coutumes (droit coutumier principalement). Enfin, période entre le XVIe et le XVIIIe siècle, sous l’égide d’une monarchie absolue, la France se forge un ordre juridique spécifique ; elle aspire à l’indépendance de son droit et réduit le pluralisme juridique. Durant ces 2 siècles va émerger très progressivement une tradition nationale qui sera recueillie au siècle suivant lors de la codification.

CHAPITRE LIMINAIRE : APPERCU DE LA TRADITION JURIDIQUE ORIENTALE

Pour les Romains, là où il y a société, il y a droit « Ubi societas, ibi ius », cet adage latin exprime une vérité incontestée : toute société implique l’existence du droit. Sous une forme rudimentaire, le droit est vraisemblablement aussi ancien que l’humanité. Même dans les sociétés les plus archaïques, chaque groupe social, chaque famille, chaque clan, possède ses traditions, ses usages, dont l’autorité repose sur une pratique ancienne, auxquels les membres de ce groupe adhère et considère comme obligatoire. Les sociétés préhistoriques ont dû connaître cette forme de droit. Mais il faut attendre l’apparition de l’écriture (3000 ans avant notre ère) pour que le droit puisse évoluer, se transformer et laisser des traces de son existence. Avec l’invention de l’écriture, apparue en Mésopotamie, l’homme entre dans l’histoire et le juriste peut désormais s’appuyer sur des témoignages directs. Au proche Orient, ces témoignages nous renseignent principalement sur 2 droits : les droits cunéiformes et le droit hébraïque. Par-delà leurs différences, ces droits présentent d’importantes ressemblances. Ces droits

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