Le Conseil D'Etat Et La Liberté De Commerce Et D'industrie

Le CE et la liberté du commerce et de l’industrie

Historiquement, pas de LCI sous l’Ancien Régime : activités éco très réglementées par le système des corporations

Turgot, ministre de Louis XVI supprime les corporations par un édit de février 1776, établissant ainsi la LCI « toutes personnes françaises ou étrangères (sont) libres d’embrasser et d’exercer (...) telle espèce de commerce et telle profession d’arts et métiers qui bon leur semblera et même d’en réunir plusieurs ». Mais en août 1776, un nouvel édit rétablit les corporations. Pour autant la LCI reste intimement liée au dogme politique de liberté, la liberté éco étant un aspect de la liberté générale des citoyens et c’est sans doute pour cette raison que les constituants n’ont pas jugé utile de mentionner ce principe dans la DDHC (cf Jean-Louis Mestre « le CC, la liberté d’entreprendre et la propriété « )

La LCI sera finalement proclamée par la loi du 2-17 mars 1791 : décret d’Allarde, texte à portée fiscale qui crée la patente : « A compter du 1er avril prochain, il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon, mais elle sera tenue de se pourvoir auparavant d’une patente, d’en acquitter le prix d’après les taux ci-après déterminés et de se conformer aux règlements de police qui sont ou pourront être faits ».

Cette loi n’interdit pas les associations professionnelles et des groupements vont des former pour défendre les anciennes prérogatives, d’où vote de la loi des 14-17 juin 1791, loi Le Chapelier qui prohibe les corporations. Loi abrogée par la loi du 21 mars 1884 sur les syndicats (le décret d’Allarde n’a pas été abrogé)

Principe de la LCI figure dans plusieurs Constitutions, notamment celle de l’an IIII (« il n’y a ni privilège, ni maîtrise, ni jurande, ni limitation à la liberté du commerce et à l’exercice de l’industrie et des arts de toute espèce ») et celle de 1848 (« la Constitution garantit aux citoyens la liberté du travail et de l’industrie ») mais rien dans la Constitution de 1946 et 1958.

Dès lors on peut s’interroger sur la valeur juridique de cette liberté mais également sur sa définition et son contenu. L’un des problèmes qui se posent notamment est celui de savoir comment s’articulent le principe de la LCI auquel le CE se réfère fréquemment et la liberté d’entreprendre à laquelle le CC a reconnu valeur constitutionnelle (décision 81-132 DC du 16 janvier 1982, première loi de nationalisation). Dans cette décision, le CC affirme que « La liberté, qui aux termes de l’article 4 de la Déclaration consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, ne saurait elle-même être préservée si des restrictions arbitraires ou abusives étaient apportées à la liberté d’entreprendre ».

Pour autant, cette liberté n’est « ni générale, ni absolue », « il est loisible au législateur d’y apporter des limitations exigées par l’IG à la condition que celles-ci n’aient pas pour conséquence d’en dénaturer la portée » (notamment : 254 DC du 4 juillet 1989, loi sur le dénoyautage des entreprises privatisées).

Cette liberté apparaît donc un corollaire du droit de propriété et une composante de la liberté. Il s’agit de la liberté d’user comme on l’entend de sa propriété, pouvoir affecter son patrimoine à une entreprise... Ainsi définie, la liberté d’entreprendre apparaît comme une composante de la LCI, entendue comme la liberté d’accéder et d’exercer librement toute profession et plus généralement toute activité économique.

Même s’il existe un débat doctrinal sur ce point, nous allons donc considérer, avec une majorité de la doctrine (notamment Chérot) que la LCI comporte deux aspects, celui de la libre entreprise et celui de la libre concurrence, la liberté d’entreprendre ne reprenant que le 1er. Cette analyse semble confortée par la jurisprudence du CE. En effet, selon le CE, la LCI un PGD (arrêt Daudignac, CE Assemblée, 22 juin 1951) et une liberté publique (CE, Sieur Laboulaye, 28 octobre 1960). Par ailleurs, dans l’arrêt Daudignac, le CE vise « la LCI garantie par loi » et il admet que le législateur porte atteinte à cette liberté. Si la LCI était une composante de la liberté d’entreprendre, elle devrait avoir la même valeur juridique (valeur constitutionnelle), or, ce n’est pas ce qui ressort de la jurisprudence du CE.

Si le principe de la LCI a été reconnu par la jurisprudence, il se heurte néanmoins à l’interventionnisme des pouvoirs publics, en effet, « l’interventionnisme et la liberté du commerce sont objectivement antinomiques » (Michel Guidal). Deux types de menaces émanent en fait de la puissance publique : il s’agit d’une part des réglementation à l’accès et à l’exercice de certaines activités et d’autre part de la concurrence émanant des personnes publiques qui entretiennent ou soutiennent des activités industrielles et commerciales. C’est ce second type de menaces qui a conduit à adopter une conception extensive du principe de la LCI, incluant le principe ou la liberté de concurrence. Selon Delvolvé, ce principe doit permettre aux particuliers d’exercer leurs activités dans un système de compétition qui ne doit être entravé ni par des prescriptions ni par des prestations provenant des pouvoirs publics.

Ainsi, comme le souligne Chérot, la liberté du commerce n’est pas seulement la liberté d’accéder à la profession de son choix, mais aussi la liberté de l’exercer librement, or la présence de personnes publiques sur le marché en concurrence avec des personnes privées serait équivalente à une réglementation des rapports économiques. Le CE fait donc appel au principe de la LCI afin de contrôler la légalité des atteintes portées au libre accès et au libre exercice de certaines professions (I) mais également pour interdire ou encadrer l’intervention économique des personnes publiques en ce qu’elle concurrence les entreprises privées (II).

I. La LCI et les restrictions à l’exercice de certaines professions

On s’intéresse ici à la protection accordée à la LCI dans son sens 1er : le libre accès et libre exercice aux activités éco et donc aux professions.

A. Affirmation du principe de la LCI

1. Malgré de nombreuses atteintes…

Sous l’empire des nécessités éco et de l’IG, le principe de la LCI a subi de multiples atteintes (OP, droit des consommateurs, de l’environnement,

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