Article L.132-1 Du Code De La Consommation

Commentaire de l’article L-132-1 du Code de la consommation

En droit français, les clauses abusives sont définies par l’article L.132-1 du Code de la consommation : « Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat » (alinéa 1). Ce même article précise en son alinéa 3 que le pouvoir règlementaire peut, comme par le passé, déterminer « des types de clauses qui, eu égard à la gravité des atteintes qu’elles portent à l’équilibre du contrat, doivent être regardées, de manière irréfragables, comme abusives », mais il peut aussi, comme dispose l’alinéa 2 du même article, déterminer une liste de clauses « présumées abusives », dont le professionnel pourra établir qu’elles ne revêtent pas ce caractère dans le cas concret.

C’est par l’article 35 de la loi dite Scrivener du 10 janvier 1978, que les clauses abusives dans les contrats conclu entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs ont été pour la première fois formellement visées. Cet article 35 est par la suite devenu l’article L. 132-1 du Code de la consommation à la faveur d’une loi du 26 juillet 1993, portant création d’un Code de la consommation. L’article L.132-1 a ensuite été modifié par une loi du 1er février 1995 transposant en droit interne la directive interne du 5 avril 1993, puis a été à nouveau modifié par l’article 86 de la loi n°2008-776 du 4 août 2008 portant modernisation de l’économie. Cette loi modifie le Titre III « Conditions générales des contrats » du Livre Ier du Code de la consommation « Information des consommateurs et formations des contrats ». Publiée le 5 août au Journal Officiel, cette loi encourage les entrepreneurs tout au long de leur parcours, veut relancer la concurrence, renforcer l’attractivité du territoire et améliorer le financement de l’économie. Elle a pour ambition de stimuler la croissance et les énergies, en levant les blocages structurels et règlementaires que connaît l’économie de la France.

Dans quelles mesures une clause peut-elle être abusive selon l’article L.132-1 du Code de la consommation ?

Cet article L.132-1 du Code de la consommation encadre le droit dit de la protection des consommateurs, qui est une philosophie qui s’est développée surtout au 20ème siècle, par la prise de conscience de plus en plus vive de la fréquente inégalité des contractants, envisagés non pas de manière individuelle mais collective, c’est à dire en fonction de leur situation dans le rapport contractuel (salariés, locataires etc.). C’est dans cet esprit que se sont développés de nombreux textes relatifs à la protection des consommateurs, tels que les clauses abusives, qui ont été codifiés dans le Code de la consommation créé en 1993.

L’alinéa 1er de l’article L.132-1 du Code de la consommation énonce les caractères d’une clause abusive (I), tandis que les second et troisième alinéas du même article permettent de s’interroger sur le pouvoir détenteur de l’appréciation du caractère abusif de la clause (II).

I. Les caractères de la clause abusive

Selon l’alinéa premier de l’article L.132-1 du Code de la consommation, une clause est abusive lorsqu’elle créée un déséquilibre significatif entre les contractants (A), et qu’elle intervient dans le cadre d’un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou consommateur (B).

A) Une clause créatrice d’un déséquilibre significatif entre les contractants

Pour qu’il y ait valablement une clause abusive, il faut que le contrat conclu entre professionnels et non-professionnel ou consommateur, ait « pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat ». Autrement dit la clause est abusive dès lors qu’elle rompt l‘équilibre contractuel.

Cette notion de « déséquilibre significatif » est un critère retenu par la loi du 1er février 1995, repris directement de la directive communautaire du 5 avril 1993 qui dispose qu’une clause est abusive lorsqu’elle « crée au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties découlant du contrat ». La loi du 10 janvier 1978 considérait comme abusives les clauses qui apparaissaient imposées au non-professionnels ou consommateurs par un abus de puissance économique du professionnel et qui conférait à celui-ci un avantage excessif. La qualification de clause abusive supposait donc la réunion de l’abus de puissance économique et de l’avantage excessif alors que dorénavant, seul subsiste l’avantage excessif qui s’est changé en déséquilibre significatif.

Dans un premier temps, il est apparu que la suppression de la première exigence ne faisait que constater un état de chose déjà existant, la Cour de cassation avait alors décidé que la preuve de l’abus de puissance économique était inutile lorsque la clause litigieuse figurait dans un contrat d’adhésion (6 janvier 1994 1ère civ). Ensuite, le « déséquilibre significatif » n’aurait qu’exprimé la notion d’ « avantage excessif » dans des termes différents ». En réalité ce changement n’est pas sans effets car en définissant la clause abusive comme celle qui « crée au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties découlant du contrat », seul compte à présent la comparaison objective entre les droits et obligations des parties au contrat, et toutes les données d’ordre psychologique se trouvent écartées. Ainsi, le remplacement de « l’avantage excessif » par le « déséquilibre significatif des droits et obligations des parties » recouvre une mutation profonde de la législation sur les clauses abusives. À la justice prévisible que poursuivait la loi de 1978 -en effet, le contrôle du juge était extrêmement technique- se substitue une justice beaucoup plus fine et moins prévisible et ainsi, la même clause peut être déclarée ou non abusive selon le contexte dans lequel elle s’inscrit.

On peut également souligner le fait que ce passage « d’avantage excessif » au « déséquilibre significatif » est une disposition extrêmement favorable au consommateur qui n’a plus à démontrer l’abus de puissance économique et la preuve de l’avantage excessif, mais seulement la preuve du déséquilibre significatif puisque l’abus de puissance économique est à présent présumé.

Que la clause ait créé un déséquilibre significatif ne suffit pas. En effet, pour qu’elle soit abusive, la clause doit en plus être inscrite dans un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou consommateur.

B) Une clause inscrite dans un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou consommateur

Le droit français n’a pas choisi de faire du contrat d’adhésion le critère du droit de la consommation, si bien que celui ci à vocation à s’appliquer à tous types de contrats, mêmes ceux de gré à gré. C’est alors une approche personnaliste qui a été retenue, c’est pourquoi d’emblée, l’alinéa premier de l’article L.132-1 du Code de la consommation énonce qu’une clause est abusive seulement si elle est au détriment du consommateur ou du non-professionnel. Ainsi, une clause ne peut pas être abusive dans un contrat conclu entre deux professionnels, comme l’a rappelé la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 11 décembre 2008 (n° 07-18128).

Cependant, la détermination du domaine d’application ratione personae de la protection qu’offre le droit de la consommation contre les clauses abusives suscite des hésitations et génère un contentieux abondant. En effet, cela vient du fait que les notions permettant l’identification des bénéficiaires de la protection légale citée à l’article L.132-1 du Code de la consommation « consommateurs ou non-professionnels » sont, en l’absence de définition du législateur depuis 1978, sujettes à discussion. La jurisprudence a alors eu le rôle de définir ces notions. Pour la notion de consommateur, on admettait dans la ligne du droit européen qu’il s’agissait au sens strict d’une personne physique qui contracte pour satisfaire ses besoins personnels. C’est en effet ainsi que l’a par exemple interprété la Cour de justice des communautés européennes dans un arrêt du 22 novembre 2001. La première chambre de la Cour de cassation est à son tour venue définir ces notions et elle a d’abord adopté une définition assez large du consommateur ou du non-professionnel dans un arrêt du 28 avril 1987 (n°85-13674), où elle a estimée qu’un professionnel pouvait bénéficier de la protection du statut de consommateur dès lors qu’elle se trouve « dans le même état d’ignorance que n’importe quel autre consommateur ». Cependant, la première chambre civile de la Cour de cassation a restreint cette vision dans un arrêt du 25 janvier 1995 (n°92-18227), décidant que la législation sur les clauses abusives ne s’appliquent pas au contrat dont l’objet a un rapport direct avec l’activité professionnel du contractant. La Cour de cassation substitue alors au critère subjectif de l’état d’ignorance, le critère objectif du rapport direct entre l’objet du contrat et l’activité professionnelle, dont elle fait d’ailleurs une interprétation extrêmement large. Enfin, la première chambre civile de la Cour de cassation a jugée dans un arrêt du 15 mars 2005 (n°02-13285) que même si la notion de consommateur au sens de la directive du 5 avril 1993 visait exclusivement les personnes physiques, la notion distincte de non-professionnel utilisé par le législateur français n’excluait pas les personnes morales de la protection contre les clauses abusives. Ainsi, on comprend que seuls le consommateur et le non-professionnel sont les seuls destinataires de la protection contre les clauses abusives et on peut se demander pourquoi un professionnel ne pourrait-il pas lui aussi bénéficier de cette protection si lui aussi est victime d’une clause abusive par un autre professionnel. Cela s’explique par le fait qu’un professionnel qui subira une perte à la suite d’une clause abusive, essaiera de combler le déficit en augmentant le prix de ses produits. C’est alors le consommateur ou le non-professionnel qui en pâtira, c’est pourquoi ils sont les seuls destinataires du régime de protection des clauses abusives. Cependant, le législateur a très récemment décidé d’étendre une protection contre les clauses abusives dans le monde professionnel, dont le régime serait cependant différent. En effet, la loi du 4 août 2008 portant modernisation de l’économie qui a modifié l’article L.132-1 du Code de la consommation a également modifiée par son article 93 l’article L.442-6 du Code de commerce qui traite à présent de la lutte contre les clauses abusives pour les rapports entre professionnels. Le Conseil constitutionnel a alors été saisi le 15 octobre 2010 par un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation (n° 1137) d’une question prioritaire de constitutionnalité relative aux dispositions cet l’article L.442-6 du Code de commerce, et le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2010-85 QPC du 13 janvier 2011, a déclaré cette disposition conforme au principe de légalité des délits et des peines et à l’ensemble des droits et libertés que la Constitution garantit.

II. Le pouvoir détenteur de l’appréciation du caractère abusif de la clause

Le caractère abusif d’une clause a tout d’abord fait exclusivement l’objet d’une appréciation faite par le pouvoir règlementaire (A), pour être finalement récupérée par le pouvoir judiciaire (B).

A) L’appréciation du caractère abusif faite par le pouvoir règlementaire

La loi du 1er février 1995 prévoyait que le gouvernement peut, par décret pris en Conseil d’État, après avis de la Commission des clauses abusives, déterminer les clauses qui doivent être considérées comme abusives. Avec la loi du 4 août 2008 portant modernisation de l’économie, les prérogatives du pouvoir règlementaire s’étendent. Celui ci peut, comme le dispose l’alinéa 3 de l’article L.132-1 déterminer « des types de clauses qui, eu égard à la gravité des atteintes qu’elles portent à l’équilibre du contrat, doivent être regardées, de manière irréfragable, comme abusives ». Mais l’alinéa 2 du même article prévoit qu’il peut aussi déterminer une liste de clauses « présumées abusives, dont le professionnel pourra établir qu’elles ne revêtent pas ce caractère dans le cas concret. La liste est alors qualifiée de noire dans le premier cas et de grise dans le second.

L’élimination des clauses abusives requérant dans ce système l’intervention d’un décret, son efficacité dépend de la diligence du pouvoir règlementaire. Or, en dépit d’un travail important de la commission des clauses abusives, le gouvernement est resté longtemps assez discret, puisqu’une seul décret est intervenu en trente ans, celui du 24 mars 1978, dont la portée était limité puisqu’il visait uniquement deux clauses. Le décret du 18 mars 2009 portant application de l’article L.132-1, dans sa rédaction du 4 août 2008, apparaît plus ambitieux puisqu’il édicte une liste noire de douze clauses dans son premier article et une liste grises de dix clauses dans son deuxième article.

Une fois présentes dans la liste noire, les clauses « doivent être regardées, de manière irréfragable, comme abusives », c’est à dire que le juge est obligé de s’incliner devant la mention de la clause dans une liste établie par l’administration. Le pouvoir règlementaire s’est alors astreint pour l’essentiel, à n’inscrire dans sa liste noire que des clauses dont le caractère abusif est indéniable, car elles rompent l’égalité entre les contractants. C’est ainsi que sont par exemple réputées non écrites les clauses prévoyant qu’un contractant pourrait être tenu par des stipulations dont il n’a pas eu connaissance lors de la formation du contrat (article R.132-1 1°), les clauses qui rompent la réciprocité des obligations pourtant inhérentes au contrat-échange (article R.132-1 5°), ou encore les clauses qui rompent l’égalité entre les contractants en octroyant au seul professionnel un avantage sans justification ou contrepartie (article R.132-1 8°, 9°, 10°, 11°, 12°). Cette liste noire semble alors bien faite, à l’exception de la clause qui limite le droit à la réparation du consommateur en cas de manquement du professionnel à quelconque de ses obligations (article R.132-1 6°) qui aurait manifestement dû figurer dans la liste grise puisque cette clause dépend de l’ampleur de la limitation et de l’économie du contrat dans lequel il s’inscrit.

L’existence d’une liste grise ne soulève en revanche aucune difficulté de principe au regard du critère retenu par l’article L.132-1 pour définir les clauses abusives. L’administration présume que telle clause est abusive, mais le professionnel pourra toujours démontrer que, eu égard à l’économie particulière de son contrat, celle ci ne l’est pas dans le cas considéré. Ce qui fait en revanche problème c’est que l’administration a visé dans cette liste grise des clauses que le Code civil considère comme illicite. Il en est par exemple le cas pour la clause figurant à l’article R.132-2 1° qui vise les prestations du professionnel dont l’exécution est assujettie à une condition dont la réalisation dépend de sa saule volonté, clause qui tombe sous le coup de l’article 1174 du Code civil. Il en est de même pour la clause figurant à l’article R.132-2 10°qui vise la clause compromissoire laquelle est traditionnellement prohibée en ce as par l’article 2061 du Code civil, interprété a contrario. Ces clauses ne sont donc pas abusives mais illicites et auraient dues figurer dans la liste noire.

Cette appréciation du caractère abusif attribué au pouvoir règlementaire a fait l’objet de contestations, ce qui lui a permis d’être récupéré par son véritable détenteur au regard du droit : le pouvoir judiciaire.

B) L’appréciation du caractère abusif récupérée par le pouvoir judiciaire

La loi du 10 janvier 1978 avait confiné le juge dans une tâche d’application quasi-mécanique des textes puisque seules les clauses entrant dans les prévisions d’un décret pouvaient être réputées non écrites. Devant la carence du pouvoir règlementaire, un courant doctrinal important a encouragé les magistrats à ressaisir le pouvoir dont la loi de 1978 les aurait privés. C’est ainsi que dans un arrêt du 14 mai 1991 (n°89-20999) la première chambre civile de la Cour de cassation a effectué un « coup d’état judiciaire » et a en effet reconnu aux magistrats le pouvoir de déclarer une clause abusive, en l’absence de tout décret, sur le seul fondement des dispositions de l’article 35 de la loi du 10 janvier 1978.

La loi du 1er février 1995 n’a cependant pas pris position sur ce « coup d’état ». Alors même que la définition des clauses abusives qu’elle retient se prêtait tout particulièrement à une mise en œuvre judiciaire, elle n’a consacré celle-ci qu’implicitement. On pouvait en effet déduire l’existence d’un tel pouvoir de l’alinéa 2 de l’article L.132-1 qui précisait que le pouvoir reconnu au gouvernement pour déterminer les clauses abusives est purement facultatif et plus encore de l’alinéa 3qui prévoyait que la liste annexées, « est indicative et non exhaustives des conditions posées au premier alinéa ». Ces deux alinéas ayant été abrogés par la loi du 4 août 2008, aucune disposition de l’article L.132-1 ne fonde plus, même implicitement le pouvoir d’intervention des tribunaux en la matière. On ne saurait cependant en déduire que celui ci est remis en cause, d’autant plus que l’article 141-4 du Code de la consommation dispose désormais que « Le juge peut soulever d'office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application ».

En plus des clauses expressément déclarées abusives et celles simplement présumées abusives, par un décret du gouvernement, il y a donc des clauses réputées abusives qui ont été reconnues telles par la Commission des clauses abusives mais non par un décret du gouvernement, et les clauses virtuellement abusives qui répondent au critère matériel défini par l’article L.132-1 du Code de la consommation mais qui n’ont pas été répertoriées par la commission des clauses abusives. C’est alors dans ces deux derniers cas que le juge peut déclarer ces clauses abusives et les réputer non écrites. Il lui est loisible de s’inspirer des recommandations de la commission, recommandations et avis qui ne lient évidemment pas le juge comme l’a rappelé la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 13 novembre 1996 (n° 94-12.856), mais qui sont en fait souvent décisifs pour al solution du litige. Préalablement au jugement de valeur qui le conduit à déclarer ou non la clause abusive, le juge doit parfois interpréter celle-ci afin d’en cerner exactement la porté, c’est ce qu’a énoncé la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 27 novembre 2008 (n° 07-15226). La notion de clause abusive étant une question de droit, l’identification de ces clauses s’opèrent sous le contrôle de la Cour de cassation.

Enfin, il peut simplement être rappelé que le pouvoir législatif a toujours la possibilité de déclarer une clause non écrite parce qu’il l’estime illicite ou abusive à l’occasion du vote de telle ou telle loi.

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