Élément de Conclusion de l'arrêt à L'Italia

Conclusions

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de Noël CHAHID-NOURAI, commissaire du Gouvernement

Droit communautaire et TVA française. Illégalité partielle pour non conformité a la 6e directive de certaines exclusions réglementaires du droit a déduction

CE 3 février 1989, n° 74052, Ass. (voir texte ci-après, Décisions du mois n° 299).

Les transports aériens internationaux de voyageurs sont exonérés de TVA en vertu de l'article 262-II-8e du CGI. La TVA ayant grevé les biens et services utilisés en France par les compagnies pour ces transports, si elle ne peut être imputée, est susceptible de remboursement en vertu des articles 271-4 du code et 242 0F de l'annexe II au CGI, sauf naturellement lorsque l'on se trouve dans un cas d'exclusion du droit à déduction.

L'administration a estimé que telle était la situation de certaines compagnies aériennes étrangères à raison des prestations assurées à leurs passagers en transit. Elle a invoqué, à cet égard, les dispositions qui entraînent des exclusions du droit à déduction et sont de caractère général ou spécifique, soit respectivement l'article 230 d'une part, les articles 236 et 238 d'autre part, de l'annexe II au CGI.

Les compagnies aériennes concernées ont formé des recours de plein contentieux fiscal pour contester les refus de remboursement qui leur avaient été opposés. Mais l'une d'entre elles, la compagnie Alitalia, a ajouté à cette voie de droit classique une autre procédure dont elle pensait que l'effet serait plus radical. Se fondant sur les dispositions de l'article 3 du décret n° 83-1025 du 28 novembre 1983, elle a demandé au premier ministre l'abrogation, pour non conformité avec les objectifs de la sixième directive du conseil des communautés en date du 17 mai 1977, de tout ou partie, selon les cas, des trois articles précités de l'annexe II qui sont issus de textes réglementaires.

Le premier ministre n'ayant pas répondu à cette demande, la compagnie Alitalia conteste devant vous la décision implicite de rejet, résultant du silence de « l'autorité compétente », en se prévalant de l'argumentation développée précédemment devant celle-ci.

Le recours de la compagnie est soumis à votre formation en raison non seulement de l'importance des questions posées mais aussi de la forme des textes qui sont au centre du litige.

En effet, tant le décret du 28 novembre 1983 - qui a fondé la demande adressée au Premier ministre - que les textes réglementaires dont sont issues les dispositions contestées de l'annexe II au CGI sont des décrets en Conseil d'Etat.

Deux séries de questions se trouvent, en réalité, posées.

1° La première concerne l'applicabilité de l'article 3 du décret du 28 novembre 1983.

Plus précisément il s'agit :

- d'une part de déterminer si cette disposition est légale ;

- d'autre part de trancher des points relatifs à l'applicabilité en l'espèce ratione materiæ, personæ et temporis.

2° La deuxième série de questions porte sur le fond du litige.

Celles qui concernent l'exercice de votre contrôle en matière de conformité des textes réglementaires nationaux aux objectifs fixés par les directives, sont classiques ou peu délicates. Sont à examiner ou à rappeler, à ce stade, l'étendue de votre pouvoir d'interprétation et celle de votre contrôle.

Plus délicates, et en tout cas nouvelles, sont les questions d'application.

Les dispositions contestées sont-elles :

• dans le cas de l'article 230 (issu d'un texte antérieur à la sixième directive) devenues incompatibles avec les objectifs fixés par celle-ci ?

• dans le cas des articles 236 et 238 (issus d'un texte postérieur à la sixième directive) non conformes à ces objectifs ?

Une réponse définitive à ces dernières questions suppose que les dispositions en cause de la sixième directive soient suffisamment claires en elles-mêmes ou qu'elles aient été précisées par des interprétations données par la Cour de justice des communautés européennes. Dans ces cas seulement elles ne seraient pas susceptibles de justifier le renvoi pour interprétation devant la Cour, en application de l'article 177 du Traité de Rome.

I. Examinons d'abord l'applicabilité de l'article 3 du décret du 28 novembre 1983 ainsi libellé :

« L'autorité compétente est tenue de faire droit à toute demande tendant à l'abrogation d'un règlement illégal, soit que le règlement ait été illégal dès sa signature, soit que l'illégalité résulte des circonstances de droit ou de fait postérieures à cette date ».

A. S'agissant de la légalité de ce texte - qui doit être examinée d'office, car est en cause le champ d'application de la loi - vous noterez que les trois décisions rendues à ce jour par les sous-sections réunies en ont fait application, négative ou positive selon les cas.

L'une d'entre elles juge que la disposition n'a pas pour objet et ne saurait avoir pour effet de faire échec à un article du Code de l'urbanisme, issu d'une loi antérieure, aux termes duquel « un plan d'occupation des sols ne peut être abrogé » (CE 15 avril 1988, n° 74.008, Société Civile Le Tahiti).

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Une autre décision tranche la question de l'applicabilité du texte « ratione temporis » en estimant qu'une décision de refus d'abrogation intervenue avant l'entrée en vigueur du décret du 28 novembre 1983, ne pouvait permettre d'invoquer les dispositions de ce dernier (CE 8 février 1988, n° 57.389, Société nouvelle des Etablissements Gargantua).

Une dernière décision annule un refus d'abrogation de certaines des dispositions d'un décret du 14 mars 1986 qui étaient purement confirmatives de celles d'un décret du 14 février 1959. A été faite ainsi, pour la première

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