L’enjeu du dualisme fonctionnel

Concernant spécifiquement la France : CEDH, 9 novembre 2006, Sacilor-Lormines c/ France

Cet arrêt apporte deux éléments intéressants :

+ L’enjeu du dualisme fonctionnel (pas de violation en l’espèce)

 Le cumul des fonctions consultative et juridictionnelle de notre CE n’est pas en soi contraire aux principes de la Convention

Cependant, comme certains auteurs l’ont soulevé, l’arrêt examine ce problème sous l’angle d’une difficulté qui s’élève en matière administrative (art L 112-2 CJA, consultation par le PM ou un ministre) mais il semble possible de considérer que c’est l’ensemble de la fonction consultative qui est en jeu et non certains de ses aspects (bien que la Cour ne mentionne que les consultations sur des actes normatifs)

Sur le fond, cet arrêt confirme que le fait d’avoir donné une appréciation consultative sur l’élaboration ou la mise en œuvre générale d’une procédure, n’est pas la même « affaire » ou « décision » que se statuer sur une hypothèse particulière de mise en œuvre de cette procédure.

Pour le CE, se pose quand même l’interrogation des conséquences de ces enjeux sur la composition de certaines formations, notamment l’Assemblée du contentieux

La doctrine interne du Conseil d’Etat pose en règle l’incompatibilité individuelle des fonctions consultative et juridictionnelle, du moins pour le rapporteur du texte en section administrative (CAA Paris, 23 mars 1999, Sarran).

Lorsque l’Assemblée du contentieux est amenée à statuer sur la légalité d’un décret pris en Conseil d'Etat ou après avis du Conseil d’Etat ou sur toute autre décision prise après consultation du Conseil d’Etat et si l’avis a été délibéré en section administrative, le problème est déjà significatif. Mais si cet avis a été délibéré en assemblée générale, il devient presque insoluble. La seule solution, à dire vrai reviendrait à en ce cas à confier la connaissance de ce type de recours à la Section du contentieux à la condition toutefois que les membres de cette formation n’aient point siégé au cours de l’assemblée générale ce qui n’est toujours pas très évident.

Dans les formations de jugement plus modestes, et particulier les sous-sections réunies, l’incidence serait beaucoup plus facile à limiter dans la mesure où la mise à l’écart des membres des sections administratives ayant connu de l’affaire ne concerne qu’un nombre très limité de la formation.

De ces difficultés pourrait également résulter une solution d’une incidence plus large qui conduirait à remettre en cause la règle de la « double appartenance simultanée » à une section administrative et à la section du contentieux. Après tout, cette règle a déjà connu de nombreuses vicissitudes et l’on pourrait admettre que si la double appartenance successive doit être maintenue, la double appartenance simultanée pourrait être écartée.

+ Le problème du dualisme fonctionnel personnel (violation ici)

La Cour constate que les garanties statutaires des membres du CE permet une assimilation de ces derniers à des magistrats indépendants.

De même, la Cour admet qu’un membre du CE puisse être amené à exercer des fonctions dans l’administration active.

Mais, la Cour constate qu’un des membres de la formation de jugement « était en pourparlers » avec l’administration qui était défenderesse dans les requêtes soumises au CE, pour l’obtention d’un emploi dans cette administration et elle en déduit qu’il existait donc un doute sur l’impartialité objective de cette personne.

Il ne s’agit plus d’avoir concouru à la décision ou donné un avis sur celle-ci, mais bel et bien d’être en situation d’être sous l’influence de l’administration défenderesse. En d’autres termes, la circonstance qui fait douter de l’impartialité n’est pas liée à une prise de position juridique mais à une mise sous influence personnelle.

Cela signifie, implicitement, que la Cour juge que les membres du CE sont comme tous les autres hommes : lorsqu’ils discutent de l’obtention d’un emploi ils sont mus par des objectifs personnels de carrière, et non seulement par une préoccupation de service public qui autoriserait leur circulation entre leur institution de rattachement et l’administration active, sans considération subjective d’aucune sorte.

Cette conception présente des conséquences importantes aussi bien pour une analyse théorique de ces questions que pour la carrière des magistrats administratifs et notamment les membres du CE.

Tout d’abord, à l’occasion de la constitution des cabinets ministériels, après la formation de nouveaux gouvernements ? Chacun sait que les stratégies passives ne sont pas forcément les meilleures et que pour être nommé dans un cabinet, il faut en avoir manifesté assez nettement le désir. Il y a ici un risque sérieux que le CE ne s’en trouve désorganisé, dès lors que cette période préalable pourrait sans trop de doute être qualifiée de « pourparlers ».

Ensuite, et de manière plus générale, des membres du CE pourraient être amenés à « dévoiler leurs batteries », plutôt qu’ils ne le font habituellement, pour

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