Droit BTS CGO: le choix d'un régime juridique du travail

Chapitre 1 : le choix d'un régime juridique du travail.

Constitution : loi fondamentale de la nation. Dans la constitution, chacun sait ce qu'il doit faire. Actuellement, Vème république, constitution de 1958.

1. L'accès à une activité professionnelle.

a. Principes et exceptions.

1° La liberté du commerce est le fait que toute personne est libre de faire tel négoce (d'exercer toute profession).

Cette liberté s'exprime de deux manières :

• La liberté d'entreprendre : le droit pour toute personne physique ou morale d'exercer l'activité commerciale de son choix.

• La liberté d'exploiter : le droit pour le commerçant de conduire ses affaires comme il le veut.

2° Le droit au travail est affirmé par le Traité de Rome, le Traité de Maastricht , le Traité d'Amsterdam, par l'article 5 du préambule de la constitution de 1946, par le droit Européen.

3° Le droit au travail n'est pas toujours compatible avec la liberté d'exploiter dans la mesure ou certaines règles doivent absolument être respectées (ex : interdiction de vendre à perte).

4° Les limites à la liberté d'entreprendre et d'exploiter sont l'interdiction de certaines activités (ex : vente d'organes humains, stupéfiants), la règlementation et le contrôle de certaines activités (ex : débit de boisson car besoin d'une licence, incompatibilité), interdiction de pratiques anti-concurrentielles (ex : vente à perte, entente illicite) .

Ces limites ont pour but de protéger l'ordre public ainsi que les intérêts des contractants.

5° Les limites à la liberté du travail sont la clause de non concurrence (si je quitte mon employeur, interdiction de s'engager chez un concurrent ou de s'établir à son compte dans un rayon de X km pendant un temps donné), la clause d'exclusivité (pendant toute la durée du contrat de travail, interdiction d'exercer chez un concurrent et interdiction d'exercer toute autre activité que ce soit pour un employeur ou pour son propre compte), les professions ne peuvent être exercées que par les titulaires d'un titre délivré par l'Etat, exigence d'un diplôme ou d'une carte professionnelle.

Ces limites ont pour but de protéger l'ordre public ainsi que les intérêts des contractants.

Synthèse : chacun est libre de contracter et d'exploiter, mais, comme tout principe, il y a des limites. Le principe est le libre accès à la profession de son choix. Principe qui connaît cependant des exceptions. On remarque qu'en droit Européen, certains emplois de la fonction publique relevant de la souveraineté nationale (ex : armée, justice, diplomatie, etc), peuvent être réservés aux nationaux.

b. Subordination ou indépendance.

6° Le lien de subordination se caractérise par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur, qui à le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution, et de sanctionner les manquements de son subordonné. Le travail indépendant est le fait d'être sous sa propre autorité.

7° La preuve de l'existence de la subordination n'est pas toujours facile à faire puisque les juges vont se fonder sur des idées, comme par exemple, le contrat de travail, le lieu ainsi que les horaires de travail qui sont imposés, le salaire, la considération, les conditions dans lesquelles est exercée l'activité.

8° Les enjeux de la distinction entre subordination et indépendance sont importants car :

• Le travail subordonné donne le statut de salarié (travaille pour une personne morale de droit privé) ou de fonctionnaire (travaille pour l'Etat) selon l'employeur.

• Le travail indépendant est exercé par un travailleur indépendant.

D'une façon générale, le statut de travailleur subordonné est plus protecteur que celui de travailleur indépendant (ex : le statut social du salarié est plus avantageux que celui du travailleur indépendant).

1. Le travail subordonné.

a. Le statut de salarié.

1° Le principe de non discrimination interdit toute distinction, exclusion ou préférence fondées sur des éléments cités dans l'article L1132.1 du code du travail, comme l'origine, l'âge, le sexe, etc, conduisant à une altération ou une suppression de l'égalité des chances en matière d'emploi ou de profession.

Donc chacun doit disposer d'un même droit d'accès à une profession, fondé sur des éléments objectifs, liés à la profession en elle-même, et non pas à la personne qui l'exerce.

2° Les conditions légales de validité d'une offre d'emploi sont :

• Les informations demandées doivent être pertinentes et avoir un lien direct et nécessaire avec l'emploi demandé, ne pas contenir de demandes de renseignements portant

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