Faut-il codifier la coutume?

Faut-il codifier la coutume?

La coutume : il existe plusieurs types de coutume ; coutume locale, régionale, internationale, coutume sauvage/coutume sage.

La coutume source première du droit international mais l’émergence du droit de cette manière est aujourd'hui plus compliqué avec l'augmentation du nombre d’États participants à sa création. En effet, suite au mouvement de décolonisation de la deuxième moitiés du 20éme siècle, on est passé d'une cinquantaine d’États à prés de 200.

On constate que le droit international perd en clarté. Il peut paraître naturel de ressentir un besoin de faire émerger des règles écrites pour réguler les relations entre États, qui s'intensifient.

D’où idée d’une codification qui émerge et qui devient même une des missions de l’ONU, avec la création de la Commission de Droit International (CDI). Composé de 34 membres élus par l'Assemblée Générale pour 5 ans. Pris collectivement, ils représentent les principaux systèmes juridiques du monde.Important : Siègent en qualité d'expert et non en tant que représentants de leurs États. Rédigent des projets d'articles.Assemblée générale incorpore ces projets dans des conventions, qui sont ensuite ouverts à la signature des États. Lorsqu'un État signe, il s'engage formellement à être lié par ces dispositions.

Mais, il n'existe pas d’instance internationale ayant les compétences pour exécuter et appliquer les traités ; pas de pouvoir exécutif international capable d'imposer aux États souverains le respect d'une norme. La coutume parait plus efficace dans son exécution.

Codifier la coutume passe par des traités (convention de vienne, ...), des résolutions déclaratoires de l’ONU, les conférences diplomatiques, le organisations régionales. Les grands traités de codification : Congrès de Vienne 1815 Convention de La Haye de 1899 et celle de 1907, Première conférence sur le droit de la mer 1958 et deuxième en 1974, 1961-1963, Convention sur les relations diplomatiques et consulaires, Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités, Convention de Montego Bay 1982.

Problématique : Alors que la coutume semble une source du droit efficace et souple, pour quelles raisons la coutume doit être codifié?

I. Codifier la coutume permet d’atténuer ses points faibles

A- La codification permet de clarifier et développer le droit international

Il est difficile pour le juge international de prouver qu'une règle coutumière : Les deux éléments constitutifs de la coutume sont d'une part ;

-L'élément matériel. Répétition dans le temps (limité ? Oui, selon certains) d'acte, de fait, de déclaration, d'agissement des sujets de droit international. Induit des précédents constants et uniformes. En pratique, le juge doit rechercher des traités, des décisions judiciaires, des normes conventionnelles, une jurisprudence qui prouvent qu'il y a précédents et que la coutume est admise.

-L'élément psychologique. L' »opinio juris », ou sens du devoir, qui est donc différent de l'usage ou de la courtoisie car ces dernières sont dépourvu de caractère obligatoire. L’État doit se sentir lié à la norme coutumière (ex de norme coutumière ; les ZEE, à 200 miles des cotes, accepté par majorité des États au bout de 10 ans). Il faut prouver l'opinio juris => peut s'avérer difficile.

Prouver ces deux éléments de la coutume peut s’avérer difficile dans la pratique.

L'avantage le plus évident du traité est la précision. En effet, les États se réunissent et se mettent d'accord sur un texte qui va régir leur relations futures. Ils peuvent intégrer des détails techniques, voir chiffrés (protocole de Kyoto sur réduction des gaz à effet de serre), ce que ne permet pas la coutume.

La codification peut donc permettre de rendre les choses plus simples.

Les traités permettent de clarifier la coutume.

Et une des missions de l’ONU est de développer le DIP, ce qui passe par la codification de la coutume (CDI). Important que ce soit une des missions de l'ONU non seulement de codifier les coutumes mais aussi de développer le DI. Ex de l'affaire du plateau continental : la Convention de Genève sur le droit maritime (1958) donne lieu à une nouvelle règle coutumière (méthode de l'équidistance)

Pour le développement du droit international public, c'est historiquement fait par la codification par ex à la convention sur les droits des traités.

B- Passer d’un «traité implicite entre États» à un traité explicite

Affaire du plateau continental de la mer du nord du 20 février 1969 opposant la RFA au Danemark et aux PB : une règle est reconnue comme coutumière si la majorité représentative des Etats la reconnaît, y compris les Etats intéressés. => une fois reconnue, la coutume est valable pour tous les Etats, sans clauses restrictives.

Si un État ne s'est pas prononcé publiquement sur une question (que ce soit par ces actions, une déclaration ou une protestation quelconque), on considère, aux yeux du droit international public, que cet État à donner son accord à la situation actuelle du droit. Or il est tout à fait possible que ce silence ne soit pas synonyme d'accord de la part de l’État, mais soit par exemple le fait de pression internationales ou de l'opinion publique.

=> autre pb : un Etat qui s'est prononcé contre cette règle, s'il est seul, n'empêche pas la création de la règle coutumière : Avis consultatif de la CIJ sur la Namibie en 1971 : montre que la résolution de l'ONU est valable pour tous même si on ne fait pas partie de l'ONU.

On ne peut pas dire que les pressions internationales ne sont pas présente lors de la signature d'un traité (qui est un acte de codification), mais dans le cas d'un traité un État donne explicitement sa position et doit l'assumer ensuite, car il engage sa responsabilité. On peut penser que cela laisse moins de place aux pressions extérieures.

Symbolique de la signature du traité est importante.

=> la coutume, qui est définie comme un « traité implicite entre les Etats » peut

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