Commentaire D'arrêt CE, Sect., 1er Octobre 2010: Le principe de légalité

Le principe de légalité implique que tout acte administratif unilatéral soit édicté dans le respect des règles de forme (légalité externe) et de fond (légalité interne). Le non respect de ces règles est sanctionné dans le cadre du recours pour excès de pouvoir.

En l’espèce, à l'issue de sa scolarité à l'Ecole nationale de la magistrature (ENM), une auditrice de justice a été nommée par un décret du Président de la République du 18 juillet 2007 comme substitut du procureur à Fort-de-France. Or, le 23 août 2007, elle a reconnu avoir effectué en juin et juillet de la même année des achats par correspondance en utilisant frauduleusement le numéro de carte de crédit d'un magistrat auprès duquel elle avait effectué un stage alors qu'elle était encore auditrice de justice. Le Garde des Sceaux a alors pris le 11 octobre 2007 une sanction d'exclusion définitive de l'ENM puis, le 13 octobre 2007, un arrêté mettant fin à ses fonctions d'auditeur de justice à compter du 30 septembre 2007. En outre, par décret du 16 novembre 2007, le Président de la République a rapporté le décret la nommant dans les fonctions de magistrat. Le 28 décembre 2007, elle a saisi le Conseil d’Etat d’une requête en annulation pour excès de pouvoir de ces trois décisions. Aussi c’est la section du contentieux du Conseil d’Etat qui est saisie car elle statute sur les affaires importantes présentant des difficultés. Le Conseil d’Etat va donc juger en premier et en dernier ressort. Et ce, pour un recours en excès de pouvoir. Il convient d’expliquer cela : c’est une action en justice tendant à l’annulation d’une décision administrative et fondée sur la violation par cette décision d’une règle de droit.

La Section du Conseil d’Etat est donc saisie d’une affaire dont l’enjeu est de savoir si la jurisprudence Ternon est applicable au retrait du décret de nomination illégale d’un magistrat ?

Si le principe, établi et confirmé par la jurisprudence Ternon était la règle applicable en la matière, l’arrêt que nous commentons apporte toutefois quelques précisions novatrices et jurisprudentielles.

I. Les règles jurisprudentielles quant au retrait des actes administratifs individuels créateurs de droit illégaux :

En effet, il existe des règles en la matière quant au retrait des actes administratifs individuels créateurs de droit, que sont notamment les décrets de nomination d’un magistrat : leur régime varie selon les actes (A). Cela est le fruit d’une évolution jurisprudentielle avec l’arrêt Ternon (CE, ass., 26octobre 2001)(B).

A. Le régime du retrait varie selon les actes :

Le retrait des actes administratifs unilatéraux est l’opération par laquelle il est mis fin aux effets d’un acte à partir du moment où il est intervenu. Il est rétroactif comme l’annulation contentieuse d’un acte par le juge. L’acte est donc censé n’avoir jamais existé.

S’agissant des actes non créateurs de droits, le retrait est possible que l’acte soit régulier ou non.

La question est plus sensible pour les actes créateurs de droits. Dans ce domaine, la jurisprudence était fixée depuis très longtemps. En effet, traditionnellement, le retrait ne pouvait intervenir qu’à deux conditions : que l’acte soit illégal et que le retrait intervienne durant le délai du recours contentieux. Ces deux conditions avaient été posées par l’arrêt Dame Cachet du Conseil d’État du 3 novembre 1922.

B. L’arrêt Ternon : un tournant jurisprudentiel :

Après une longue évolution, les règles de retrait ont connu un tournant jurisprudentiel. L’arrêt du Conseil d’État Ternon, en date du 26 octobre 2001, est venu rompre avec la jurisprudence Dame Cachet en procédant au découplage du retrait et du délai de recours contentieux. Cet arrêt essentiel affirme : « l’administration ne peut retirer une décision individuelle explicite créatrice de droits, si elle est illégale, que dans le délai de quatre mois suivant la prise de décision ». Le délai

...