L'interdiction

Il est sans doute banal d’énoncer que l’appauvrissement, la spoliation, et l’accaparement font le sel des procédures collectives et le pain quotidien des administrateurs et mandataires judiciaires. Certains attribuent au droit des entreprises en difficulté une mauvaise réputation, due, en partie, à certains dirigeants peu scrupuleux qui tentent parfois de profiter de la situation pour racheter, sous différentes formes, leur entreprise une fois celle-ci décimée.

A ce titre, l’article L. 642-3 du Code de commerce dispose que :

«… Ni le débiteur, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu’au deuxième degré inclusivement de ces dirigeants ou du débiteur personne physique, ni les personnes ayant ou ayant eu la qualité de contrôleur au cours de la procédure ne sont admis, directement ou par personne interposée, à présenter une offre.

De même, il est fait interdiction à ces personnes d’acquérir, dans les cinq années suivant la cession, tout ou partie des biens dépendant de la liquidation, directement ou indirectement, ainsi que d’acquérir des parts ou titres de capital de toute société ayant dans son patrimoine, directement ou indirectement, tout ou partie de ces biens, ainsi que des valeurs mobilières donnant accès, dans le même délai, au capital de cette société… »[1].

On comprend aisément la raison de cette disposition qui est d’empêcher, dans le cadre d’une liquidation ou d’un redressement judiciaire, le débiteur de se libérer de son passif, en rachetant ou en faisant racheter ses actifs par des proches à vil prix.

Ce texte, qui prescrit et proscrit, a été modifié par la loi du 26 juillet 2005 et par l’ordonnance du 18 décembre 2008[2], participe de cette tendance initiée dés 1994, tendant à moraliser autant que faire se peut le droit des entreprises en difficulté.

Nous verrons que si cette interdiction semble précise et encadrée (1), le dispositif n’est pas sans poser certaines difficultés quant à son application pratique (2).

I. La clarté apparente des exigences relatives à l’identité du cessionnaire

Nous analyserons quelles sont les personnes visées par ce texte (a), avant d’étudier la sanction de la méconnaissance de cet article et ses incidences procédurales (b).

A. Le champ d’application du texte

Cette prohibition s’adresse non seulement au débiteur et à ses proches mais également aux personnes ayant ou ayant eu la qualité de contrôleur au sein de la procédure. Il a été observé par la doctrine que la position de contrôleur fait du créancier qui en bénéficie un « initié susceptible de mettre indûment à profit les informations qu’il détient »[3]. Par cette interdiction, la fonction n’a donc aucun attrait pour le créancier cherchant à réaliser une « bonne affaire ». Plus généralement, le texte prend le soin d’interdire également l’acquisition indirecte, via les titres de la société repreneuse des actifs du débiteur.

Ceci implique que durant les cinq premières années suivant la cession, le repreneur n’est pas autorisé à associer le dirigeant de la société cible à la structure qui reprend l’entreprise en difficulté.

Ceci étant, les tribunaux avaient déjà admis que la cession fut possible, nonobstant notamment des liens de parenté avec le débiteur, dès lors que cette solution était conforme aux intérêts de l’entreprise et de ses créanciers, et ne heurtait pas la morale[4] . Rappelons que c’est sur l’administrateur, ou le liquidateur, que repose l’analyse de la qualité de tiers et du caractère sérieux de l’offre[5] .

S’agissant des dérogations, le texte reprend tout d’abord une exception existante dans l’ancienne législation au profit des agriculteurs. Ensuite, l’article prévoit une exception qui nous apparaît particulièrement opportune consistant à autoriser «le tribunal, sur requête du ministère public » la cession à une personne qui n’a pas la qualité de tiers au sens de la loi. Cette exception exclut néanmoins les offres proposées par les contrôleurs à l’égard desquels l’interdiction d’acquérir est absolue.

B. Les sanctions et les aspects procéduraux

Les actes passés en violation des dispositions susvisées sont donc susceptibles d’être annulés. Le délai de prescription de l’action est de 3 ans à compter de la conclusion de l’acte. La demande appartient à tout intéressé ou au ministère public.

Le tribunal retient l’offre permettant d’assurer dans les meilleures conditions, le plus durablement possible l’emploi attaché à l’ensemble cédé[6] , le paiement des créanciers et qui, dans le même temps, présente les meilleures garanties d’exécution.

En outre, il convient de distinguer les différentes procédures, selon que l’on se situe en présence d’une cession d’entreprise ou d’une cession d’actifs isolés. Dans le premier cas, c’est au tribunal de statuer sur la demande du plan de cession. Dans le second, c’est au juge commissaire, qui statue par voie d’une ordonnance «spécialement motivée» après avoir recueilli notamment les «observations des contrôleurs»[7].

II. Les difficultés pratiques liées à l’application de ce texte

Les faits ayant toujours plus d’imagination que le droit, ce texte, dont on vient d’étudier les contours, demeure surprenant quant à sa capacité à ignorer certaines situations pourtant récurrentes en pratique, aussi bien dans les domaines relatifs aux petites et moyennes entreprises (a) que dans celui qui concerne des montages sociétaires plus élaborés (b).

A. La problématique liée à la cession d’actifs « intra-familiale »

Il nous semble regrettable que le législateur n’ait pas pris la peine d’établir la distinction entre l’acquisition d’actifs « au gré à gré » et celle qui se réalise sous forme d’enchères

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