Étude d'un extrait de l'oeuvre Institutes (vers 161-180) de Gaius

Gaius, pour introduire sa grande oeuvre nommée les Institutes, déclare: "Tout le droit que nous utilisons se rapporte soit aux personnes, soit aux biens, soit aux actions". Cette présentation met l'accent sur les distinctions entre les personnes et les biens, ou entre les sujets du droit, les objets du droit et les sanctions du droit. Ainsi, ce texte fondateur, parfois connu sous le nom de "commentaires", régit dès l'antiquité l'institution du mariage et expose de manière claire et précise le droit romain du II ème siècle et ses origines historiques. Cet ouvrage est donc écrit par Gaius, un des plus grands jurisconsultes classiques, vers le IIème siècle après J-C, c'est-à-dire à une époque où le droit se situe au carrefour d'une patria potestas absolue et des premiers symptômes de son évolution, qui se déclenchera concrétement au 3ème siècle. Les Institutes sont composées de 4 livres traitant respectivement du droit des personnes, du droit des biens, du droit des obligations et de la procédure. L'extrait 108-113 appartient au premier livre relatif au droit des personnes. De cette manière, Gaius y expose les différentes façon de contracter un mariage romain, le rôle que tient la patria potestas et la situation juridique de la femme dans cet acte matrimonial, éclairant simultanément sur le statut du sexe féminin au sein de la société romaine.

En quoi ce texte permet-il d'affirmer que le mariage et la patria potestas sont intimement liés? Et pour quelles raisons est-il révélateur du bouleversement juridique qui s'opére au sein de l'institution de la patria potestas entrainant simultanément une mutation de celle du mariage et exposant de ce fait l'ambiguité du statut juridique de la femme?

Nous verrons que si le mariage est utilisé comme une source de puissance par la patria potestas pour affirmer son caractère absolu, notamment au travers de deux formes, il est est néanmoins l'institution qui occasionne ses premières failles, notamment par le biais d'une modification du statut de soumission de la femme, provoquant son affaiblissement progressif.

I. Le caractére absolu de la patria potestas à l'origine de la formation du mariage romain.

Dans la société romaine, une logique très puissante existe selon laquelle les structures familiales sont basées sur la puissance du père de famille. Il semble donc évident que cette puissance paternelle, aussi connue sous le nom de "Patria Potestas", régisse l'institution du mariage considérée comme un acte essentiel au sein de cette société. Par conséquent, le mariage va apparaitre comme la matérialisation du caractère absolu de cette puissance paternelle notamment à travers les formes "cum manu" du mariage que sont la confarreation et la coemption. Mais, cette omnipotence de la patria potestas va aussi s'exprimer par un consentement réciproque non requis entre les époux, favorisant le volonté masculine.

A. Une matérialisation de la puissance paternelle absolue par les formes de mariage "cum manu".

Gaius désigne "trois façons" pour faire "entrer en main" la femme. Il fait ici référence aux différentes formes pour le mari d'accomplir la "conventio in manum". En effet, le terme d' "entrer en main" symbolise le passage de la femme dans le groupe agnatique du mari c'est à dire son placement sous la patria potestas. Cette "conventio in manum" s'accompagne généralement du mariage entre la femme et l'homme sous la puissance duquel elle est placée. Au travers des divers moyens d'accomplir la "conventio in manum", il s'agit donc de décrire les diverses façons de contracter un mariage. Parmis les trois évoquées par l'auteur, deux, portant respectivement le nom de "confarreatio" et de "coemptio", sont à associer dans la mesure où elle permettent au mari d'acquérir la "manus" sur la femme en exerçant une puissance absolue sur elle. Cette femme détenue "in manum convenit" est dans l'obligation de rompre tout lien domestique et religieux avec sa famille d'origine lorsqu'elle rentre dans la "manum" du mari. Néanmoins, si ces formes de mariage reposent sur un effet juridique commun, elles ne s'effectuent pas de la même manière. En effet, on peut distinguer entre la cérémonie selon laquelle la femme "entre en main par la farine" et celle qui permet de la posséder "par coemption". Concernant la forme de la "confarreatio", elle est réservée aux patriciens et se composent de plusieurs cérémonies solennelles. Elle est destinée à donner au culte domestique une postérité sacerdotale. Donc, elle permet de renforcer la puissance paternelle en valorisant la famille domestique, qui est une notion essentielle de la société romaine, dans la mesure où elle représente l'un des organismes politiques organisant la société et vivant à l'intérieur de la familia, groupe établi sous l'autorité du pater familias. Quant à la "coemptio", comme l'explique l'auteur par la phrase "celui en la main duquel vient la femme acquiert celle-ci", elle fait référence à l'achat de la femme romaine par le citoyen qui veut l'acquérir pour épouse. Il s'agit donc d'un contrat qui emploie la forme de la "mancipatio" désignant un mode d'acquisition de la propriété en droit romain. Cette forme était notamment utilisée pour marier les hommes des classes supérieures à des femmes modestes.

Ces deux formes de mariage, font apparaitre la puissance paternelle comme une autorité absolue à laquelle la femme ne peut échapper. Cette force de la patria potestas émanant de l'institution du mariage est confirmée par l'absence d'une nécessaire volonté réciproque entre les époux.

B. L'absence de réquisition d'une volonté réciproque entre les époux.

Le mariage, qu'il soit formé par la coemption ou la confarreation, ne requière pas la volonté de la femme pour être effectué. En effet, la femme est perçue dès l'antiquité en tant que sexe faible comme l'exprime la phrase "seules celles du sexe féminin viennent en main" et il faut attendre l'époque moderne pour que cette conception change. A cette période, la femme ne bénéficie même pas d'une capacité juridique, elle est considérée comme une incapable mineure qui ne peut pas prendre des décisions, même personnelles, seule. Selon la Loi des XII tables, son statut la confine à demeurer sous

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