Commentaire sur article 1102 du Code Civil

Dissertation TD 3

L’article 1102 du Code civil dispose que : « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi.

La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l'ordre public. »

Cet article est issu de la réforme du droit des contrats, le principe de liberté contractuelle était déjà présent dans le Code Napoléonien, néanmoins l’ordonnance de réformation du droit des contrats à apporter des précisions.

Cet article se situe dans le Code civil au livre III dans la sous partie concernant le contrat. Cet article ne fait pas partie des principes directeurs mais l’ordonnance de la réforme du droit des contrats à placé l’article au sein des « dispositions liminaires », il est accompagné de la force obligatoire du contrat et du principe de bonne foi. Même s’il ne fait pas parti des « principes directeurs », sa position dans les « dispositions liminaires » à une portée symbolique, sa position permet de comprendre que le principe de liberté contractuelle est d’une grande importance dans le droit des contrats

L’article 1102 recouvre plusieurs enjeux, dans un premier temps il présente un enjeu juridique fort car il pose les bases du droit des contrats en plaçant la volonté des parties au centre du droit des contrats, dans un second temps il présente un enjeu économique, car l’économie est majoritairement basée sur les échanges et donc sur les contrats. Il s’agira donc de se demander de quoi est composé la liberté contractuelle.

Afin de répondre à une telle interrogation il s’agira dans un premier temps de s’intéresser à la liberté assurée quant à la formation du contrat (I), puis dans un second temps il s’agira de se pencher sur l’encadrement de cette liberté contractuelle (II), et pour finir il sera intéressant d’étudier le caractère protecteur de ces limites (III)

1. Une liberté certaine quant à la formation du contrat

La liberté contractuelle est présente à tous les stade du contrats, elle commence dès la formation du contrat, l’article 1102 commence pas disposer que chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, il est donc impossible de forcer quelqu’un à conclure ou ne pas conclure un contrat, c’est la volonté des concernés qui prévaut, un arrêt de la Cour de cassation rendu le 12 juin 2003 illustre bien ce propos, dans cet arrêt un association signe un contrat de bail, dans ce contrat de bail figure une clause qui oblige l’association en cas de conclusion du contrat à adhérer à une association, la Cour de cassation affirme que la clause est abusive et viol la liberté contractuelle, elle confirme donc que l’on ne peut pas forcer un individu a contracter ou au contraire ne pas contracter. Dans un second temps l’article 1102 affirme que les personnes physiques ou morales sont libres de choisir leur(s) cocontractant(s), peu importe le passé, chaque nouveau contrat est différent, ce n’est pas parce qu’une fois un contrat à été conclu qui sera renouvelé, nous en avons l’exemple avec l’arrêt du 6 mai 2010 rendu par la Cour de cassation, dans cet arrêt la Cour cassation affirme qu’il est possible de refuser le renouvellement d’un contrat d’adhésion au nom de la liberté contractuelle. Pour un renouvellement il faut une nouvelle fois le consentement de tous les contractants car c’est un nouveau contrat qui sera conclu. L’article 1102 précise quant à la formation du contrat que les parties peuvent conclure sous n’importe quelle forme du moment qu’il y a eu échange de consentement un simple geste peut suffire. L’article 1102 pose donc les principes de liberté contractuelle en ce qui concerne la formation du contrat, il précise également que les parties sont libres de choisir le contenu du contrat. Il est primordial que la volonté des parties soit libre dans le choix du contenu du contrat car une fois le contrat conclu, les clauses du contrat ont valeurs de loi pour les parties. Si le contenu du contrat était imposé, c’est comme en quelque sorte imposer sa loi.

L’article 1102 consacre la liberté contractuelle et assure donc une liberté à tous les niveaux de la formation du contrat mais cet article est surprenant car il insiste grandement sur les limites posées à cette liberté.

1. Une liberté encadrée par des dispositions d’ordre publique

L’alinéa 2 de l’article 1102 fixe les limites à cette liberté contractuelle, il dispose que la liberté contractuelle s’exerce dans la limite des règles d’ordre public, la disposition présente dans l’article n’est pas précise, elle parle des règles d’ordre public sans pour autant préciser de quoi il s’agit, cela est fait pour laisser au juge l’appréciation de ce qui va à l’encontre de l’ordre public. L’article 1102 vise le contenu, la forme, et le mode de formation du contrat et oblige les contractants à respecter les règles d’ordres public, tel que la loi comme le précise l’article 6 du Code civil ou bien l’article 1162 du même code. Ces limites portent en quelque sorte atteinte à la liberté contractuelle, il est dit dans l’article 1102 que les contractants peuvent choisir la forme du contrat, du moment qu’ils respectent le principe de consensualisme aucune forme n’est imposé, or certains droits spéciaux imposent une forme spéciale de contrat, le contrat de mariage par exemple est un contrat solennel, c’est-à-dire que le législateur impose une formalité en l’absence de laquelle le contrat ne sera pas valable, tel est le cas du contrat de mariage qui doit être notarié, les contractants ne sont donc pas libre de choisir la forme que prendra leur contrat. Les limites posées par l’article 1102 du Code civil intéresse également le contenu des contrats qui ne peut lui non plus déroger aux règles d’ordre publics comme le dispose l’arrêt 1162 du Code civil : « Le contrat ne peut déroger à l'ordre public ni par ses stipulations […] », il n’est pas possible de faire stipuler dans le contrat des choses allant à l’encontre des règles d’ordre public. La liberté contractuelle n’est donc pas une liberté absolue, elle est limitée par des droits spéciaux propre à certains types de contrats.

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