Montesquieu

Montesquieu indiquait dans l’Esprit des Lois que « les juges ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés qui n’en modère ni la force ni la vigueur ».Cette citation réduit la fonction du juge. On est clairement dans la séparation stricte des pouvoirs, le pouvoir normatif c’est-à-dire de créer le droit ne fait pas partie des compétences du juge. Il adopte donc une position se rattachant au légicentrisme, doctrine qui fonde l’existence d’un régime légal et qui affirme que la loi est la seule expression de la souveraineté disposant d’une autorité suprême dans l’ordre juridique national. La jurisprudence désigne l’ensemble des décisions de justice rendues par des juridictions d’ordre administratif, d’ordre judiciaire. La jurisprudence c’est l’habitude prise par les juridictions d’appliquer une règle de droit d’une certaine façon. Donc ce qui compte c’est la répétition des décisions rendues dans des espèces analogues. La similitude des solutions contenues crée une jurisprudence. Pourtant notre système juridique refuse le système de précédent judiciaire anglais. En Grande Bretagne la règle de droit est créée par le juge et se trouve dans ses décisions. Le juge français doit créer le droit, l’interpréter mais pas le créer. En d’autres termes le juge peut opérer un revirement de jurisprudence. On retient essentiellement les décisions des juridictions supérieures. En effet c est las cours de cassation qui énonce l’interprétation du droit qui s’annonce. Les juridictions inférieures ont tendance à appliquer les mêmes solutions fournies par la cours de cassation, cela même alors qu’une décision peut éventuellement s instauré entre cours de cassation et cours d’appel.

Le juge a pour 1er rôle d’appliquer le droit. Normalement il doit appliquer et expliquer le droit. Cependant pour appliquer un texte aux litiges il faut, le plus souvent interpréter le texte.

Nous allons nous poser la question suivante : Le Juge participe-t-il à la création du Droit.

Notre analyse sera scindé en deux parties et deux sous-parties.

I. Jurisprudence : Pas une source de droit.

A. La séparation stricte des pouvoirs.

B. Le caractère facultatif de la jurisprudence.

II. La jurisprudence : Source de droit secondaire.

A. Le pouvoir créateur du Juge.

B. L’instabilité juridique causé par la règle du précédent.

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