L’argumentation directe: La préface du roman Le Dernier Jour d’un condamné (1832) Victor Hugo

Selon Portalis « on ne peut pas plus se passer de jurisprudence que de lois. » pour autant la jurisprudence est-elle source de droit ? la jurisprudence ce sont l’ensemble des réponses données par un juge ou un tribunal sur un problème de de droit donné. Le droit c’est l’ensemble des règles qui régissent les comportements des Hommes en société. La source du droit peut quant à elle désigner soit les institutions créatrices de droit ou alors directement les texte en question. En France, aujourd’hui, notre droit est principalement écrit que ce soient les lois, la constitutions… mais il existe du droit sous d’autre forme comme les coutumes. Donc ou ranger la jurisprudence, très souvent utiliser par les juristes. Peut-elle pour autant être créatrice de droit ?

Nous nous demanderons donc si la jurisprudence participe à l’élaboration du droit français actuel ?

Nous verrons dans un premier temps que la jurisprudence est une norme puis dans un second temps qu’elle peut être une source indirecte du droit.

I/ La norme jurisprudentielle.

La jurisprudence est très utilisée au cours de différent procès par les juges afin de répondre à un problème de droit. Elle joue donc un rôle important dans le droit français et nécessaire (A) mais elle fait tout de même face à certaines critiques qui discrédite son utilisation (B).

A/ Une jurisprudence importante et nécessaire.

Historiquement la jurisprudence avait un pouvoir de création de solution de droit avec un caractère obligatoire pour des procès actuel mais également futur concerné par une question similaire. La jurisprudence est donc créée pour répondre à une question de droit mais également et c’est ce qui la rend aussi importante, de pouvoir être utiliser dans d’autres affaires. Une fois qu’une jurisprudence est créée elle peut donc continuer de s’appliquer dans le futur c’est ce qui pose cette question de son pouvoir créateur du droit. De plus la jurisprudence est nécessaire pour répondre à des problèmes de droit. La loi n’a pas prévu toutes les situations possibles donc lorsqu’un problème n’est pas expliqué dans la loi, le juge n’as pas d’autre solution que de recourir à la jurisprudence.

B/ Une jurisprudence très controversée.

Le principal problème de la jurisprudence c’est qu’il délivre un pouvoir législatif aux magistrats et aux juges qui n’est pas le leur. Son utilisation a donc été réglementé plusieurs fois. En 1804 article 5 du code civil qui interdit aux juges de répondre de manière générale aux questions qui leurs sont poser et d’attendre d’avoir une disposition législative avant de procéder au jugement.  Il ne pouvait donc plus avoir recours à la jurisprudence. Cependant cela retrait en contradiction avec l’article 4 du code civil qui oblige un juge à répondre aux questions qui lui sont posées. Donc l’article 5 a finalement été modifié pour permettre aux juges de répondre mais tout en restant le plus proche de ce que dit la loi et toujours de manière personnelle. Aujourd’hui encore la jurisprudence fait débat sur plusieurs questions comme sa rétroactivité… Elle est donc toujours réglementé par exemple le juge n’as pas le droit d’annoncer que désormais il utilisera une certaine jurisprudence dans tout type de litige.

...