La doctrine

(suite et fin du chapitre II du Titre I)

B/ La doctrine et les petites sources

La doctrine est habituellement présentée comme une simple autorité, afin de mettre l’accent sur le fait qu’elle ne fait qu’influencer indirectement la création de règles de droit. Elle n’est donc pas véritablement une source de droit (1). A côté de la doctrine, on admet aujourd’hui que certains « avis » formulés par des autorités administratives, sans avoir force obligatoire, influence pareillement la création de règles : c’est ce qu’on désigne comme les « petites sources » du droit (2).

1/ La doctrine, une autorité influente

La doctrine, c’est l’opinion professée par ceux qui enseignent le Droit ou ceux qui écrivent sur le Droit (G. Cornu).

La doctrine c’est donc la pensée des auteurs relativement à une question de droit. Cette pensée, ils l’expriment quand ils commentent une loi ou une décision de justice ou quand ils écrivent, de manière prospective, sur le Droit.

A ce titre, la doctrine ne joue qu’un rôle indirect dans la création des règles de droit, en formulant des propositions de droit dépourvues de force obligatoire, mais susceptibles d’être reprises par le législateur ou la jurisprudence^[1].

Doctrine et juges – Les opinions des auteurs ne s’imposent pas aux tribunaux, mais il arrive que ces derniers s’en inspirent.

Au XIXe siècle (souvenez-vous de l’exégèse dont on a parlé en introduction), on dénonçait le « divorce de l’Ecole (doctrine) et du Palais (juge) » car la doctrine ne s’intéressait qu’à la loi (v. positivisme légaliste).

Mais, dans la mesure où une loi ne peut être comprise que si l’on tient compte de la manière dont elle est interprétée par le juge, la doctrine (en particulier F. Geny) s’est progressivement intéressée aux décisions de justice et leur consacre, depuis le début du XXe siècle, d’importants commentaires.

Aujourd’hui, on peut ainsi parler de réconciliation de l’Ecole et du Palais, car la doctrine commente beaucoup les décisions de justice et inversement, les juges tiennent compte des opinions doctrinales.

Doctrine et loi – Les auteurs peuvent également critiquer une loi afin de la faire évoluer, afin d’inciter le législateur à des réformes. Pour cela, ils dénoncent bien souvent l’inadéquation entre la loi et les besoins de la société.

Par exemple, André TUNC (La sécurité routière, 1966) a beaucoup critiqué l’absence de loi spéciale pour régir les accidents de la circulation routière afin de permettre de faire supporter la réparation du dommage par les assurances.

Le législateur a finalement entendu la critique et a adopté la loi du 5 juillet 1985 qui a mis en place ce système d’assurance obligatoire.

Pour finir, il faut cependant relever que les écrits doctrinaux sont si nombreux aujourd’hui que la doctrine a, elle-même, parlé « d’asphyxie doctrinale »^[2]. Il y a donc un problème de visibilité et d’audibilité de la doctrine…

2/ Les petites sources du droit

Parmi les différents textes existants, il y en a qui n’ont pas encore été mentionnés : ce sont les circulaires et les réponses ministérielles.

Les circulaires, contrairement à la croyance populaire, n’ont pas de force obligatoire pour les personnes. Ce ne sont pas officiellement des sources du droit.

Alors qu’est-ce que c’est ?

Il s’agit d’instructions de service écrites, qui sont adressées par un ministre ou un chef de service aux autorités qui lui sont subordonnées.

Elles sont donc produites à l’attention des membres de l’administration afin de leur indiquer comment interpréter/appliquer telle règle de droit. Autrement dit, elles ont pour fonction de faire « fonctionner les rouages de l’administration »^[3] et ne sont, à ce titre, qu’à usage interne.

Mais, officieusement, elles jouent un rôle majeur dans les relations entre l’administration et les particuliers (administrés) car il est possible, pour ces derniers, de s’en prévaloir afin de les opposer à l’administration^[4].

De cette pratique, il en résulte, presque inévitablement, qu’elles influent sur le droit.

Les réponses ministérielles, comme leur nom l’indique, sont des réponses données par un ministre à une question écrite qui lui est posée par un membre du Parlement.

Le ministre donne son avis ou son interprétation sur le point qui lui est posé. Ces réponses n’ont donc pas de force obligatoire, mais il arrive que le juge en tienne compte au moment d’appliquer le texte litigieux.

Section II – Les sources internationales

Parmi les sources internationales, il faut distinguer celles qui ne se limitent pas à une région du monde (§ I), et le droit issu de l’Union européenne (§ II).

§ I – Les sources à proprement parler internationales

L’Etat agit dans l’ordre international comme l’individu dans l’ordre interne. L’Etat est donc un sujet du droit international comme un individu est sujet de droit dans l’ordre interne…

A ce titre, il peut donc conclure des conventions – on parle de traités internationaux (A) – ou répéter une pratique en croyant à sa force obligatoire – coutume internationale^[5] (B).

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