La source du droit, qu’Est-ce qui crée le droit ?

Titre 2 : la source du droit, qu’est-ce qui crée le droit ?

2 distinctions de source :

1ère : sources réels : ensemble des forces sociales à l’origine d’une règle de droit : ce sont les circonstances et les arguments pris en compte pour l’élaboration des lois. On les découvre grâce à la morale politique économie..

2ème : sources formelles : Bonecase définition : ce sont les formes obligées et prédéterminées que doit nécessairement emprunter des préceptes de conduites extérieures pour s’imposer socialement sous le couvert de la puissance coercitive du droit.

Chaque système politique va développer une théorie des sources formelles qui lui est propre : ex : dans le système romano germanique la source formelle c’est la loi alors que dans le système Common Law c’est la jurisprudence.

On observe que plus la société est avancée/moderne, plus le droit est perfectionné et plus le rôle de la coutume tente à se dissiper au profit de la règle écrite : la loi. En revanche dans les sociétés de type archaïques, la coutume est plus importante. Peut varier en fonctionner des systèmes et des époques. La loi au sens large, la coutume, la jurisprudence et la pratique et la doctrine

2ème distinction entre source formelle et informelle

Subdivision des formes formelles.

Sources formelle opposition à sources réelles on distingue sources formelles et sources informelles. Il y a les sources formelles formelles et sources formelles informelles.

Il y a 2 définitions de sources formelles :

-Les sources formelles sont les sources textuelles donc écrites et donc tout ce qui n’est pas écrit est informelle. La coutume la jurisprudence, la coutume et la pratique serait des sources informelles.

-La source formelle est celle qui est véritablement génératrice de règles de droit : une règle générale impersonnelle et abstraite. Tout ce qui n’est pas générateur de règle de droit n’est qu’une source informelle.

Les sources formelles sont alors la loi et la coutume car la coutume est génératrice de droit.

On admet que la loi et la coutume sont les sources de droit. Le débat n’est pas de savoir si la coutume est une source ou pas, ce n’est bien une source.

Débat : la jurisprudence est-elle source de droit ou pas ?

En droit positif la loi et la coutume sont des sources formelles en ce sens ou elles créent des règles de droit impersonnelles abstraites.

La doctrine et la coutume ne sont pas des sources formelles en ce sens où elles ne créent pas directement de règles générales abstraites impersonnelles. La jurisprudence et la doctrine peuvent avoir une très forte autorité et par cette autorité (à travers les écrits pour la doctrine et l’autorité pour la jurisprudence) peuvent être génératrice de droit : on parle ici de droit informel.

Chapitre 1 : Sources formelles

Dans l’ancien droit, la place de la coutume est importante.

Section 1 : source principale : la loi

2 sens au mot loi

-sens étroit formulé par le pouvoir législatif : article 34 de la constitution.

-sens plus large, matériel : la loi va désigner toute règle de droit abstraite impersonnelle écrite. On les distingue et les hiérarchise en fonction de la source de la règle. Kelsen présente les sources de droit sous la forme d’une pyramide : pyramide des normes hiérarchisée.

Section 1-1 La hiérarchie des lois

Cette hiérarchie est essentielle car décrit le principe selon laquelle une norme d’un niveau inférieure ne peut pas déroger à une norme supérieure. S’il y a une contradiction, c’est la norme supérieure qui doit primer.

Paragraphe 1 : le contenu de la hiérarchie des lois

4 octobre 1958, qui détermine les règles essentielles du fonctionnement de l’état, constitution de la 5ème république.

On trouve dans ce bloc de constitutionnalités, le préambule de la constitution de 1958, à l’intérieur on renvoi à la déclaration de 1789 qui a une valeur constitutionnel, on renvoie aussi au préambule de la constitution de 1946 qui renvoie aussi aux principes fondamentaux reconnus par la loi de la république.

Le conseil constitutionnel est amené à découvrir, créer des principes fondamentaux reconnus par les lois de la république.

Le conseil constitutionnel et depuis l’arrêt Koné du conseil d’état de 1996 (cour de cassation, conseil d’‘état), peuvent reconnaitre des principes à valeur constitutionnelle.

On multiplie les normes à valeurs constitutionnelles car on multiplie les autorités capables de reconnaître les valeurs constitutionnelles.

B) Les traités internationaux

Il faut distinguer les règles générales et des règles particulières qui tiennent au droit de l’UE et la convention des droits de l’homme.

Règles générales : pour qu’une convention générale s’applique en France 2 conditions doivent être remplies :

-La convention rationnelle est était ratifié par le président de la république ou le parlement

-Il faut une application réciproque par l’autre état = condition de réciprocité : article 55 de la constitution.

Le juge ne peut pas apprécier la condition de réciprocité, seul le gouvernement le peut.

Il peut être invoqué directement devant les tribunaux français par les justiciables. L’article 55 dit que ces traités internationaux ont une valeur supérieure aux lois mais inférieure à la constitution.

Pour qu’un justiciable (citoyen français) puisse invoquer le traité internationale encore faut-il que celui-ci crée des droits dont il peut se prévaloir = l’effet direct.

Difficulté : A-t-elle un effet direct ?

Le conseil d’état : 11 avril 2012 : arrêt Justi FAPIL vient poser les critères. Vient apporter des notions sur les aspects directs.

Doit être nuancé cette hiérarchie, la place de

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