Le statut contentieux du droit souple

L’adage latin de « minimis non curat praetor » est une maxime très ancienne bien connu du juge. Celle-ci signifie que le juge ne se soucie pas des normes de droit qui ont une importance trop faible, qui ne serait de nature qu’à encombrer le juge. Le scepticisme de cet adage se fait jour et tend à être remis en cause notamment par l’émergence du droit souple. En effet, bien que les actes de droit souple existent depuis très longtemps, ceux-ci ont pris de l’ampleur au fil du temps.

Les actes de droit souple sont des actes administratifs unilatéraux non-décisoires. Ce sont des actes émis par l’administration contenant des conseils, des recommandations, des vœux, des mises en garde, des prises de position à l’égard d’un administré. Ce ne sont pas des ordres ni des décisions. Cela signifie qu’ils sont en principe in-susceptible de recours sauf s’ils constituent de faux actes de droit souple et que derrière se dissimule un véritable acte de droit dur comportant une véritable décision. Par ailleurs, en droit administratif, le contentieux en matière administrative est une procédure destinée à faire juger un litige entre un usager d'un service public et l’État. Enfin, le « statut » désigne l’ensemble de dispositions réglementaires qui définissent les règles applicables à une situation juridique déterminée.

Ici, il conviendra de s’intéresser au actes de droit souples, actes non-décisoires, ce qui exclut de surcroît les actes de droit dur, c’est-à-dire les actes administratifs décisoires, susceptibles de recours. Ces actes décisoires à exclure dans ce cadre, contiennent une norme juridique pouvant affecter la situation d’un requérant. C’est précisément cette différence qui distingue le droit souple du droit dur. Parmi les actes de droit souples, les actes les plus intéressant à étudier dans les circulaires, les lignes directrices et les mesures d’ordres d’intérieur.

Lorsque le juge est saisi d’un litige et que celui-ci est compétent, il examiner la recevabilité du recours. Pour ce faire, le juge va regarder si les conditions formelles du recours sont bien remplis, va faire attention à l’intérêt à agir des requérants, va regarder si le délai de prescription n’est pas expiré, ou bien encore si l’acte administratif n’est pas dépourvu de caractère décisoire. C’est donc précisément à ce moment que le juge administratif déclarera irrecevable un recours si l’acte invoqué est un acte de droit souple. Des exceptions à ce principe ont cependant été dégagé par la jurisprudence au cours des années et a ainsi conduit à ce que des actes de droit souple puissent être susceptibles de recours (CE, Ass, 21 mars 2016, Société Faivesta et autres et Société Numéricable).

Il paraît alors nécessaire de s’interroger sur la place grandissante du droit souple par rapport au droit dur. Le droit souple montre en effet une efficacité équivalente voir meilleur que le droit dur auprès des administrés car ceux-ci comprennent mieux pourquoi l’administration agit de telle manière, plutôt que si on leur imposait des actes de droit dur dont ils ne comprennent pas la raison d’être. Grâce à l’évolution du droit souple, même un acte dépourvu de normes juridiques peut aujourd’hui faire l’objet d’un recours contentieux.

Il convient alors de se demande de quelles manière et pour quelles raisons ont évolué les règles applicables au droit souple dans le recours contentieux.

Tout d’abord, le juge administratif se montrait réticent à admettre qu’un acte de droit souple soit susceptible de recours aboutissant à des incertitudes vis-à-vis des administrés et vis-à-vis des actes de droit dur (I). Cette réticence a vite été abandonné au profit de l’émergence d’une unification progressive des critères de recevabilité du droit souple (II).

I/ La réticence initiale du juge administratif pour procéder au contrôle du droit souple aboutissant à des incertitudes

Le juge administratif s’est tout d’abord montré réticent pour procéder au contrôle du droit souple en posant des critères de distinction du droit souple limitant la possibilité de recours contentieux pour l’administré (A). De plus, la frontière entre ces critères est difficile à distinguer nettement (B).

A. Des critères de distinction des actes de droit souple de nature à limiter le recours contentieux

En 1954, le juge administratif a pour la première fois admis que certains actes de droit souple, les circulaires pouvaient faire l’objet d’un recours contentieux (Ce, Ass., 29 janvier 1954, Institution Notre-Dame de Keisker). Cette jurisprudence marque une première ébauche des critères de distinctions du droit souple. Ainsi, celle-ci va distinguer les circulaires réglementaires qui seront susceptibles de recours, des circulaires interprétatives cette fois-ci in-susceptible de recours. Le critère de distinction étant respectivement que l’un pose une règle de droit nouvelle tandis que l’autre ne fait qu’interpréter ou commenter, conformément à sa vocation.

En posant cette distinction, le juge administratif voulait limiter que l’administré puisse se prévaloir d’un acte de droit souple lors d’un recours contentieux.

En réalité, le raisonnement du juge est de considérer que les circulaires réglementaires ne sont pas de véritables circulaires mais que ceux-ci sont des actes décisoires camouflés. Ainsi, cette distinction paraît peu objective puisque le juge ne distingue pas les vraies circulaires qui ne font qu’interpréter ou commenter un texte.

Ce critère de distinction pose cependant des difficultés et empêche un administré de pouvoir se prévaloir d’une circulaire interprétative qui serait alors illégale, la laissant subsister dans l’ordre juridique. De même, les circulaires interprétatives qui interpréterait mal un texte qu’elle commente sera in-susceptible de recours.

Ainsi, le critère de distinction posé en 1954 paraît peu pertinent en ce qu’il limite les possibilités de recours contentieux pour l’administré qui se retrouve avec des actes de droit souple qu’on lui impose, sans que celui-ci ne puisse les contester devant un juge.

Le conseil d’État a essayé par la suite d’y remédier en considérant que toute circulaire impérative et illégale était susceptible de recours (CE, 18 juin 1993, IFOP et CE, Ass., 28 juin 2002, Villemain). Néanmoins, cette tentative avait pour conséquence d’inverser l’examen de recevabilité

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